从两个案例看毒品案件辩护中的“主观明知”

2005年4月25日最高人民检察院公诉厅《毒品犯罪案件公诉证据标准指导意见（试行）》规定，推定“明知”应当慎重使用。对于具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可推定其明知，但有相反证据的除外：

（1）故意选择没有海关和边防检查站的边境路段绕行出入境的；

（2）经过海关或边检站时，以假报、隐匿、伪装等蒙骗手段逃避海关、边防检查的；

（3）采用假报、隐匿、伪装等蒙骗手段逃避邮检的；

（4）采用体内藏毒的方法运输毒品的。

对于具有下列情形之一的，能否推定明知还需结合其他证据予以综合判断：

（1）受委托或雇佣携带毒品，获利明显超过正常标准的；

（2）犯罪嫌疑人、被告人所有物、住宅、院落里藏有毒品的；

（3）毒品包装物上留下的指纹与犯罪嫌疑人、被告人的指纹经鉴定一致的；

（4）犯罪嫌疑人、被告人持有毒品的。

2007年12月18日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》增加了以下五种情形：

（一）行为人未如实申报，在其所携带的物品内查获毒品的；

（二）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为，在其携带或丢弃的物品中查获毒品的；

（三）为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的；

（四）采用高度隐蔽的方式携带、运输、交接毒品的；

（五）其他有证据足以证明行为人应当知道的。

2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》又增加了两点推定明知的情形：

（一）行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的；

（二）以虚假身份或者地址办理托运手续，在其托运的物品中查获毒品的。但同时强调，推定时要看行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据结合被告人的年龄、阅历、智力等情况进行综合分析。

以上是法律规定中的“明知”，但在实践中争议比较大的是“其他有证据足以证明行为人应当知道的情形”，即推定的明知，在法律上又叫“应当知道”。我们国家在毒品犯罪方面采用的是法定推定，意思就是说法律有明文规定。这类情形也给了法官很大的自由裁量权，同时也为辩护人提供了很大的辩护空间。笔者从两个案例予以探讨和交流。

去年，我做了一个法律援助的二审案件，同案有8人，我是第二被告辩护人，但总览全部卷宗后，我却对其中一名叫“袁刚”被告人印象最深。

袁刚是农村一小卖部的老板。某晚12时，同村周老二（第一被告人，与袁刚是小学同学）给他打电话，让其送些零食去家中（价值100多元）。袁刚觉得一是同学，二来数量也挺多，便连夜起身装了货品就送至周老二家中（相距约500米）。去了周老二家中，袁刚因对周老二与其他两人的斗地主牌局感兴趣便没有着急离开，在其家中待着看了一会儿牌。大约半小时后，周老二让袁刚去外屋锅里搅一下，袁刚问搅什么，周老二说没有回答。这期间，周老二还指使袁刚中途搅了几次。牌局中，周老二和两位两人还吸了毒，袁刚虽然在场但没吸，约凌晨3点他回家了。

一审时，袁刚不认罪，其辩护律师也进行了无罪辩护，主要的辩护理由是不明知！但法院还是认定袁刚为制造毒品的从犯，判了三年有期徒刑。裁判理由大概是，袁刚作为在场的第四人，在看到三人吸毒后，有常识已经猜测到锅中所进行的某个制毒环节。由于一审判决时，袁刚已经被羁押近两年十个月，想到三年有期徒刑的刑期也快满了，便没有提出上诉。

同案其他人提出上诉后，该案进行了二审开庭，袁刚的一审律师也到庭了（据说其合同约定在二审判决止）。庭上，这位一审律师说，袁刚没有提出上诉，认可一审判决。

当时我在想，如果我是袁刚的辩护人，我可能还是会尽最大义务、最大能力为其辩护，争取合法利益。毕竟二审法院依旧有全面审查案件的义务，因为一审法院认定袁刚“明知制造毒品”的理由非常牵强。根据在案证据和常理分析，袁刚很可能不知道周老二在制毒，因为首先他只有小学文化，不具备相应的化学甚至毒品知识；其次，他常年务农且一直靠小卖部营生，更没有外出打过工，并不了解外面的情况；三是，他很可能压根不知道周老二是吸毒人员，因为他虽与周老二是小学同学，但周老二长年在外，偶而回来，平时在村里接触不多，顶多是来小卖部买东西寒暄几句。这一些可以收集相关证据可以印证。因此，根据袁刚的知识水平、阅历以及平时表现，并不能一定证明其因为看到周老二吸毒，就断定其清楚的知道当时锅里是在制毒。

当然还有一个细节，警察没有进一步调查。在袁刚笔录有这样一句话：“我放下他们的零食刚要离开时，周老二喊我不要走，说是打完牌带我去镇上找个妹儿开个荤（嫖娼）”。但奇怪的是，在其他三人的笔录并没有此内容，而且在后续卷宗中再未提及此事。如若确有此事，对于袁刚来说，他留在那里也可能为了那句周老二说的“带着去找妹儿开个荤”的事情。但遗憾的是，辩护律师并没有进行仔细询问，或者进一步的核查。

对于该类案子，作为律师我们要有发散型思维，可以再想的深一些，再问的细一些，再做的多一点，多为不明知找间接证据，多为不明知找理由，要多了解案件细节。不要只是让当事人法庭上说“不知道”，而是要通过确凿的证据去说服法官，从而达到最佳的辩护效果，为当事人争取到最大的合法权益。

笔者还见过一个有意思的案例：2012年3月16日晚，贩毒人员王某去酒吧让一座台女史某帮其销售冰毒，但史某说没有销路，史某诱引王某过夜，王某称今晚老婆在家不可以，但第二天要去绵阳进货，问史某去不去。史某称太远耽误时间，如果给1500元便可以同行。第二天，王某与史某乘坐大巴去了绵阳，在一商务酒店，二人发生性关系后，王某称钱没带够只给了史某1000元钱。到达成都时，二人被挡获，从王某身上缴获冰毒200克。由此生出一个疑问：同行的史某构罪吗？

史某其辩护人认为：史某无罪，理由是史某与王某同行是缘于皮肉生意，并不知道王某去贩毒，且史某并没有看见王某的毒品，也没有帮助过王某，因而不构成犯罪。

法院判决史某构成犯卖毒品罪，与王某形成共犯。理由是：史某明知王某是贩毒人员，当然可知其所谓的“进货”就是去拿毒品。虽然，史某答应王某一同前往成都的主要目的是为了赚得1500元嫖资，但史某其实对于王某的行为早已心知肚明，形成共谋。在整个“进货”过程中，史某虽没有参与，也没有帮助，但其陪同对王某的贩毒行为在心理上起到了强化和支持作用，对王某贩毒有着重要影响，可以按共同犯罪来处理。

从这两个案例可见，毒品犯罪隐蔽性强，诸多关于“主观明知”认定确实较难查证。所以，作为一种常见多发的故意犯罪行为，毒品犯罪中如何认定行为人对毒品主观上“明知”关系到嫌疑人的罪与非罪问题。

毒品犯罪中的“主观故意”，一般以营利为目的，但也不排除其他目的，法律没有要求本罪以特定目的为构成要件，无论行为人出于营利目的或其他什么目的，都不影响到罪名的成立。而“明知”的推定则是理论和实践中的难点，作为辩护人要在毒品犯罪案件中多加重视。我们作为法律是理应支持惩治毒品犯罪，但作为律师，我们也要尽最大努力为当事人争取正当合法的权益，防止冤错案件的发生。

（作者：姚志刚，矩衡律师事务所）